Publicado en La Nación el 13 de julio de 2003
----------------------------------------------------------------------------------------------------
Editorial I

Zaffaroni y la función de la Corte

Domingo 13 de julio de 2003 | Publicado en edición impresa

Ante la propuesta de que el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni sea incorporado a la Corte Suprema de Justicia, corresponde formular algunas reflexiones, vinculadas no sólo con el perfil individual de ese prestigioso jurista argentino sino también con lo que el órgano que es cabeza del Poder Judicial debe necesariamente expresar y representar en el contexto de nuestro sistema institucional republicano.

Así como en otras oportunidades lamentamos que se designara en la Corte Suprema a personas que no tenían antecedentes relevantes en el campo del conocimiento jurídico, en esta ocasión debemos reconocer que la elección ha recaído en un jurista de indiscutible mérito y de reconocida jerarquía académica.

Pero sería ingenuo suponer que las legítimas inquietudes de la sociedad respecto de la composición futura de nuestro máximo tribunal de justicia quedarían satisfechas con la incorporación de un investigador del Derecho calificado o distinguido. Las virtudes que se necesitan para sobresalir como tratadista eminente o como profesor de alto nivel académico no son necesariamente las mismas que se requieren para administrar justicia en el nivel de responsabilidad más elevado del Poder Judicial de la Nación. Hay otros aspectos importantísimos y otras exigencias que deben ser contemplados a la hora de elegir a los integrantes del tribunal en el que reposa la suprema y última garantía de la protección a los derechos y a las libertades que consagra la Constitución Nacional.

El doctor Zaffaroni suma, a su condición de jurista, el perfil de un hombre políticamente próximo al espectro ideológico que acompaña al presidente Néstor Kirchner, cuya candidatura apoyó abiertamente. Es decididamente desalentador que el titular del Poder Ejecutivo haya propuesto en primer lugar para integrar el máximo tribunal de la República a un candidato "amigo", a un hombre que mantiene con su gobierno una inocultable afinidad política e ideológica. Al actuar de ese modo, el doctor Kirchner ha incurrido en un error, que esperamos sea reparado a tiempo. Formulamos votos, desde ya, para que las próximas propuestas de candidatos sean el fruto de una mayor y más profunda reflexión.

Lo más lamentable es que al proponer el nombramiento de un candidato cercano a las posiciones políticas del oficialismo, el Presidente ha desaprovechado la oportunidad histórica que él mismo abrió al dictar el decreto por el cual se autolimitó en el ejercicio de las facultades que la Constitución le confiere para designar a los miembros de la Corte.

Desde luego, los jueces pueden tener, como todas las personas, una ideología personal y política. No sería lógico negarles una condición que es propia o natural de cualquier ser humano. Pero cuando la carga ideológica que pesa sobre un magistrado es demasiado intensa, cuando su adscripción a una determinada tendencia asume el carácter de una verdadera militancia pública, es inevitable que surjan fundadas dudas o sospechas acerca de su aptitud para ejercer la magistratura con el necesario margen de objetividad y equilibrio.

En el caso del doctor Zaffaroni, ese compromiso ideológico se expresa no sólo en su proximidad con determinadas corrientes políticas sino también en el campo de sus convicciones jurídicas. Su visión del Derecho Penal -la disciplina en la cual ha sobresalido- está impregnada de un acentuado espíritu contestatario, a tal punto que más de una vez ha manifestado su escaso convencimiento acerca de la necesidad de sancionar con penas efectivas las conductas que transgreden los preceptos de la ley. Zaffaroni se reconoce identificado con una filosofía jurídica que cuestiona, en cierto modo, la necesidad del sistema judicial penal o propone, en todo caso, reducirlo a su mínima expresión.

En momentos en que la sociedad argentina sufre los embates de una escalada del delito verdaderamente estremecedora y experimenta un angustioso estado de desprotección ante el avance de la criminalidad, resulta por lo menos desconcertante que se pretenda incorporar a la Corte Surema a un jurista que alienta esas ideas. Dado que nuestro máximo tribunal de justicia no tiene actualmente ningún abogado penalista entre sus miembros, la influencia de un especialista volcado a esas cuestionables tendencias sería altamente riesgosa, sin que eso signifique desconocer el valor de las teorías y concepciones del doctor Zaffaroni en el campo puramente especulativo o académico. La Corte -hay que insistir en esto- no es un ámbito deliberativo puro, sino la cabeza de un poder del Estado cuyas decisiones afectan la vida, la libertad, el honor y los bienes de las personas. Además, sus fallos son tenidos en cuenta de manera muy especial por los tribunales inferiores.

El controvertible pensamiento de Zaffaroni respecto de la función del sistema penal ha sido expresado en múltiples foros, nacionales e internacionales, pero ha quedado también reflejado en numerosas sentencias que suscribió como magistrado. En tal sentido, creemos que deberían estudiarse con detenimiento los criterios que sostuvo en los fallos que firmó en algunas de las causas judiciales en que intervino. Recordemos sólo algunos de los fallos más llamativos que produjo durante su desempeño como juez.

Ha sido especialmente mencionado en estos días el expediente en el que sostuvo que un automóvil robado, estacionado en la calle, es una cosa "perdida o abandonada por su dueño", por lo cual la segunda persona que se apoderó de él no incurrió en robo sino en apropiación indebida. En el caso "Sánchez", Zaffaroni sostuvo que no se había probado que dos delincuentes detenidos mientras robaban a mano armada a varias personas tuvieran intención de hacer daño, porque como no efectuaron disparos no se podía demostrar que los proyectiles eran aptos, aunque el arma estaba cargada con balas que correspondían a ese calibre y modelo.

En el caso "Tiraboschi" tuvo también una postura realmente controvertible: afirmó que el sexo oral no constituía violación porque no era una forma de acceder carnalmente a la víctima. Al imponer la pena por abuso deshonesto, sostuvo que no correspondía aplicar la pena máxima porque, entre otras razones, la víctima, una niña de ocho años, había sido abusada con la luz apagada y, en palabras de la sentencia, "el único hecho imputable se consumó a oscuras, lo que reduce aún más el contenido traumático de la desfavorable vivencia de la menor". En el caso "Cuña Madeira", Zaffaroni esgrimió el argumento de que el cuchillo empleado en un robo no era un arma y, por ende, no agravaba el delito. Muchas de estas sentencias fueron apeladas y revocadas, a veces con durísimos términos, y hasta fueron calificadas de arbitrarias, absurdas, contrarias al sentido común y a la lógica elemental.

Por lo demás, Zaffaroni se ha mostrado partidario de aumentar en forma muy amplia los beneficios de la excarcelación e incluso ha dictado conferencias en contra de los regímenes carcelarios. Son conocidas, asimismo, sus posiciones sobre la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, que prohíbe otorgar el beneficio de la libertad condicional a los reincidentes.

Cabe recordar, asimismo, que Zaffaroni fue uno de los autores intelectuales del régimen de liberación de presos denominado "dos por uno", de triste memoria. A su autoría se debió también el Código de Convivencia Urbana que tantas dificultades plantea, aún hoy, a los vecinos de Buenos Aires.

Corresponde llamar la atención, en suma, sobre el riesgo que supondría designar en la Corte Suprema a quien adhiere a concepciones jurídicas tan extremas, particulares o aventuradas en momentos en que se registran en la República índices tan alarmantes de inseguridad. Es fundamental tener en cuenta que las decisiones de la Corte no pueden ser el resultado imprevisible de un mero debate académico, sino la consecuencia de las ideas claramente dominantes en un cuerpo adscripto íntegramente a la orientación de la Constitución de 1853/60 y cuya visión de país sea conocida desde mucho antes de sus fallos.

Sin duda, la candidatura del doctor Zaffaroni no ha tenido el necesario análisis que una investidura tan alta requiere. Es de esperar que el Poder Ejecutivo presente cuanto antes a la consideración pública a otros candidatos que no susciten reparos comparables, por su relevancia o por su gravedad, a los que ha provocado esta primera nominación.

.